无罪?非法经营罪?诈骗罪?现货交易平台乱象中的行为定性

建议相关部门在清理整顿现货交易市场的过程中,对确实存在操纵价格的行为,应当以诈骗罪予以规制,对于诈骗行为不明显、主观恶意不深的参与者,应当参照规范交易所的相关措施使其规范化。

四、现货交易参与者是否构成诈骗罪的法律分析

司法实践中,现货交易刑事案件多以诈骗罪定罪处罚,通过检索裁判文书上的判决书发现,出现频率最高的词汇是“对赌关系”、“反向操作”、“操纵行情价格”、“虚拟交易平台”,特别是后两个词汇基本均有提及。笔者认为,若在交易过程中,若虚拟交易平台,不在经过政府部门批准的交易场所交易,或者通过修改交易软件系统软件数据,恶意造成滑点现象甚至操纵行情,属于隐瞒事实,造成客户亏损,而且两者之间具有直接的因果关系,此种情形下,构成诈骗罪没有异议。但会员单位与投资者之间存在“对赌关系”、提供所谓“反向操作”策略、营销包装的情形下,是否必然导致客户亏损值得探讨。

诈骗罪基本结构是:行为人虚构事实、隐瞒真相――被害人陷入错误认识――基于认识错误处分财产――行为人获得财产、被害人遭受财产损失。根据刑法理论,构成要件之间存有刑法上的因果关系,才能构成犯罪。

因此,并非行为人虚构事实或者隐瞒真相就会必然导致他人遭受财产损失。现货交易诈骗犯罪案件中,虚构事实或者隐瞒真相的行为主要有:隐瞒没有实物交割、隐瞒资金不进入真实的现货交易市场、隐瞒对赌关系、恶意反向操作、分析师虚构身份。下面针对以上几种情况分析如下:

1、关于实物交割的问题

目前现货交易所在《风险揭示书》均会揭示具体的业务模式,交易所开展的是现货和现货延期交收业务,可以买入或者卖出合约,也就是开展买空卖空业务。现货交易实物交割的特征是单向交易,不可以对合约进行卖空。

另外,交易所对现货交易的客户称作交易商,而往往在现实中甚至在法院判决书中,对交易商大多称作投资者,而这些客户主观上也并不是为了购买商品也不具备购买商品的条件。由此说明,现货交易的合约是一种金融投资工具已经被大众所知悉,不存在隐瞒没有实物交割的问题。

2、关于资金流向问题

司法实践中,有一些法院认定客户资金没有进入真实的现货交易市场是隐瞒事实,这并不符合客观事实。客户明知现货交易不以实物交割为目的,交易资金其实由第三方银行监管,客户入金时没有确定的给付对象和具体账户,不会指令交易系统将资金付至何处。因此,资金流向不能作为隐瞒事实的理由。

3、关于对赌关系

第一,会员单位与客户的“对赌关系”是交易所开展分散式柜台交易制度设计的必然结果,本质上客户下单,会员单位反向接单,其中一方亏损另外一方就盈利,二者几乎是零和博弈,这种现行的交易模式,应当由制定交易制度的交易所向客户披露。全国范围内的合法现货商品交易场所大多是采取现行的带有“对赌性质”的交易模式,客户主观上不知情也不太合乎情理。因此,认定会员单位隐瞒对赌关系实在牵强。

第二,“对赌关系”并不必然导致客户亏损,会员单位盈利,正因为盈亏的不确定性,一些现货交易所为了防范此类风险而引入了“特别会员”,一般会员在自身无法承受头寸风险时可以把风险对冲给特别会员,但即使这样也无法完全解决这个问题。

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