第六问:如何争取在原告所在地法院起诉?
根据民诉法关于确定管辖法院的一般原则:原告就被告,即一般民商事起诉都在被告所在地。而诸如现货纠纷案件往往立案案由为合同纠纷。根据合同纠纷管辖法院确定的一般原则是被告所在地、合同履行地或者约定所在地。则如想争取管辖权放在原告所在地,实务中,一般从履行地着手。
实务中,由于考虑到被告所在地法院种种不利因素,包括地方保护主义、不予立案、久拖不决等现象,笔者根据现有判例以及亲身经历得知:争取管辖权唯一且得当的理由是原告与被告之间属于某种合同法律关系(至于是委托理财关系,买卖合同关系、委托服务关系),现今原告主张合同违法法律强制性规定而无效,进而主张返还款项也即支付(接受)货币,根据最高院关于民诉的相关司法解释规定:接受货币一方所在地为合同履行地。故原告基于此可主张合同无效后的款项返还为接受货币。这样就可以解决管辖问题。
例:严白虎在辽林某交易所投资现货燃料油,后发生亏损,遂向交易所主张赔偿遭拒。拟起诉法院。后又担心当地可能保护主义,不利于案件处理。而严白虎所在的浙江某市此前审理过此类案件。故严白虎决定在浙江当地起诉。法院受理后,被告提出管辖权异议,认为原告所在地对该案无管辖权,应移送辽宁法院审理,最终浙江法院裁定原告所在地为合同履行地,具有法定管辖权,继续审理。
第七问:交易所所在地法院对其实行保护性的“不予立案”政策如何破解?
随着全国整顿大宗商品交易所行动的深入开展,一些省份的交易所也纷纷陷入整改困境。而当地法院也考虑到受理诸如此类案件会导致大批量案件涌入或者考虑到对交易场所的致命性打击,亦或是考虑到政府尚未定性无法通过司法定性。故而有的法院选择“不予受理”的消极态度或者是暂缓受理。诸如此种,原告可“另辟蹊径”,通过在会员所在地法院、开户行所在地法院、第三方划扣公司所在地法院或者是原告所在地法院立案。
随着全国整改之风盛行,一些交易所现已停盘整改,一些会员单位早已关门换面。但是投资者的维权却是如火如荼。据笔者经历,目前有些地方法院就大宗商品、权益类投资纠纷暂缓立案或者不予受理,导致投资者维权无门。
比如像上海某些区法院、青岛地区法院、天津地区法院对此类案件暂缓受理、不予受理。鉴于此,笔者特别提示投资者:重新改变策略,在会员所在地法院、开户行所在地法院、第三方划扣公司所在地法院或者是原告所在地法院立案。
例:张文远在青岛某交易所投资现货沥青,后发生亏损,遂向交易所主张赔偿遭拒。拟起诉法院。张文远在青岛某区法院申请立案时,被告知上级法院有文件,说此类案件一律暂缓受理,等政府定性后再做区处。法院收下材料后,过了足足大半年仍然未立案。张文远遂撤回起诉材料,选择该交易所016号会员所在地福建鼓楼区法院起诉。很快鼓楼区法院受理此案,接下来交易所、会员单位收到法院传票后也与原告进行和解。
第八问:交易所或者会员单位被警方给立案侦查了怎么办?
随着全国整顿大宗商品交易所行动的深入开展,一些省份的交易所或者会员单位被警方刑事立案,比如此前笔者做的四川兴蜀大宗、湖南澳鑫等平台均被以诈骗罪或者非法经营罪立案侦查。当然也有的平台未被刑事立案,其会员单位被警方端的也有,遇到此种情况,一般只能中止民事诉讼或者撤掉已被刑事立案的被告,改为直接追诉未被刑事立案的平台或者会员单位。
截止到发稿之日,全国已有数家交易所或者会员单位涉嫌诈骗罪或者非法经营罪被刑事立案侦查。但是由于承办机关原因,在具体案件中,有的是只端了平台,没有端会员单位;有的端了会员单位,没有端平台。
针对上述种种情况,我们一般区别对待:如果交易所被端,我们只起诉会员单位,然后到交易所的刑事承办机关报案,登记受害金额;如果会员单位被端,我们只起诉交易所,然后到会员单位的刑事承办机关报案,登记受害金额。
例:吕子明在湖南某交易所投资现货天然气,后该交易所被当地警方以涉嫌非法经营罪为由立案侦查。但是散布在全国的几百家会员仍然没有受到刑事追究。因为交易所被端,民事诉讼程序无法进行,只能到承办机关进行受害者登记,待案件判决后,如有剩余资产,全体受害者按比例支付(注意:如果被定性为非法经营可能账款罚没国库,如果定性为诈骗,账款返还投资者)。但是针对全国几百家会员单位,投资者可继续选择走民事诉讼,主张其与会员单位系对赌关系。
第九问:起诉时,交易所的交易软件无法登陆了怎么办?
一些交易所由于受到整改或者为了删除对其不利证据,以系统升级为由,将软件后台的所有投资者交易记录屏蔽或者删除,致使投资者无法查询其历史交易记录,针对此,我们主张:作为投资者享有知情权,交易所此种做法,尽管一时瞒天过海,但是根据最高院的举证规则,投资者只要提供在其平台上操作的线索,如平台拒不提供报表,可推定对其不利的事实,如交易品种,交易模式等。
笔者接待大量的投资者咨询,现在起诉,但是只有银行出入金流水,原先的交易记录全部不存在了,如何补救。打开交易软件,发现无法登陆或者打开后,查询交易记录显示空白。当然在法律实务中,对方在诉讼庭审中,针对投资者提出的报表删除以及报表上记载的大致内容予以认可,而有的交易所矢口否认一切交易记录以及交易的品种。如投资者能向法院提供一般线索,包括与会员单位的喊单记录、以前交易过程中的一些截图、该平台此前未删除记录的其他投资者打印的交易报表等等,法院一般会要求交易所提供真实的后台数据。
例:曹子建在湖南某交易所投资现货原油,后该交易所被当地商务委责令歇业。现今该交易所的交易软件打开后,无法显示交易记录。但是根据投资者与会员的喊单老师聊天记录显示,所做产品是现货油,且是即卖即买,保证金交易,那么提供这些线索后,法官根据举证规则,一般会要求交易所提供封存在后台的交易数据,当平台怠于提供时,可能承担不利的诉讼后果。但是实践中,平台也会向法院提供经过篡改的或者不完整的交易记录,此时,一定要要求提供公证版的数据提取。
第十问:与交易所和解时所签订的和解协议、保密协议、承诺书等有效吗?
当投资者不想再投入更多的时间和精力维权时,一般如果交易所开出的和解方案比较容易接受,双方一般会和解,当然和解所支付的赔偿金,也一般是会员单位支付。那么投资者在拿到钱之前,必须要和交易所、会员单位签订相关的和解协议、保密协议、承诺书。在未经司法认定的情况下,签订的上诉和解文件,都是合法有效的。
一些想做二维的投资者因为当时想尽快拿到钱,被迫选择了与平台和解,并向平台及其交易所签署了系列对其不利的文件,包括承诺交易所交易模式合法、拿到赔偿金后,双方再无任何纠纷并放弃一切诉权。针对签署的系列和解文件是否有效或者怎么去推翻其效力,这是一个复杂的问题,涉及到申请撤销还是申请法院认定无效。
例:孙仲谋在上海某交易所投资现货BTX,后亏损100万。其带人来到会员单位进行索赔,经过一个多月的周旋,会员单位答应赔付六成。孙先生考虑到前期维权的巨大成本,就同意和解,并按照会员单位要求签署了一系列文件。
款项到位后,孙先生觉得六成赔付太低,又想通过法院诉讼来认定协议效力或者撤销该份协议。根据法律规定,宣布合同无效须满足合同法第52条,而撤销合同须在一年内撤销,但是根据司法实务经验,二维几乎都是败诉。
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