研判
针对商品类交易平台及参与主体的罪与非罪、此罪与彼罪问题,目前并无明确的刑法司法解释进行明确规制。
刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点,往往缺乏法律根据。如果为了所谓的区分此罪彼罪,而出现曲解和扩大构成要件的情况,那更加没有意义。妥当的做法应该是,不必讨论犯罪之间的界限,正确解释各种犯罪的构成要件,结合案件事实作出重罪和轻罪的判断,利用犯罪竞合理论,解决刑事裁判实际问题。张明楷教授认为,与其重视犯罪之间的界限,莫如注重犯罪之间的竞合。
笔者认为,实践中至少存在以下问题:
第一,前些年,针对一些公司和人员非法架设交易平台、虚构交易、人为控制交易、控制涨跌、人为修改数据、虚拟资金交易等行为,公检法部门进行了重点打击,认定构成“诈骗罪”,应没有争议。但近期似乎出现了扩大打击面、加大打击力度的倾向。实践中出现了大量“投诉”问题转变为诈骗刑事案件的趋势,这不得不引起相关部门的足够重视。
行业的不规范,使得实践中尤其是一些居间商及员工确实存在商业不诚信、虚假宣传、夸大宣传的问题,也存在不少代客理财、操作指导的违规甚至违法问题,但是如果不区分情况、不考虑案情,尤其对于一些诈骗行为不明确、主观恶意不深的参与者,如果一概通过刑事法律进行调整、以“诈骗罪”立案并进行最终裁判,将有违罪刑法定原则。
比如,笔者近期接触和办理的一些案件中,公安常会以“恶意反向喊单”来作为认定“诈骗”的一项主要理由,实际上不少交易市场的行情数据均来自国际市场(由第三方行情数据公司提供),一般情况下无法预测和操控,会员单位及居间商并不比客户享有更多的信息优势,在不考虑“人为修改和操纵数据”的情况下,相关被告人不存在故意提供反向行情的能力。故此,至少不应以“恶意反向喊单”作为认定构成诈骗罪的主要或唯一理由。
当然,在一些案件中,确实也出现了相关单位或个人操作行情数据的问题,这已经不是简单的违法行为,应归为犯罪范畴。比如,在南京亚太相关人员诈骗案中,浙江省绍兴市中级人民法院判决认定“相关被告提供抵顶资金和客户后台数据,代理商利用上述优势操控商品价格走势,故意先向投资者提供真实价格走势行情以吸引更多更大的投资,然后向特定客户提供反向价格行情致使投资者大量亏损,从中获取巨额非法利益。”
诈骗罪基本结构是:行为人虚构事实、隐瞒真相――被害人陷入错误认识――基于认识错误处分财产――行为人获得财产、被害人遭受财产损失。根据刑法理论,构成要件之间存有刑法上的因果关系,才能构成犯罪。因此,并非行为人“虚构事实”或者“隐瞒真相”就会必然导致他人遭受财产损失。
例如,公安机关认定犯罪嫌疑人“刻意隐瞒”现货交易过程中公司与客户的对赌关系以及高额手续费的事实,并以此认定成立诈骗罪中的“隐瞒真相”行为。实际上,稍微规范一点的商品类交易场所、会员单位或者居间商,都会与客户签订客户协议书及相关风险告知书,对于交易对手方问题、手续费问题都会有明确约定。当然,实践中也会存在部分客户没有签订客户协议书的情况,甚至于客户在大量的交易操作之后,仍然对于交易模式、交易规则和收费等知之甚少,存在被忽悠、被欺骗的情节。但不应简单的把“刻意隐瞒对赌关系”、“刻意隐瞒高额手续费”等作为类似案件的“范本性”的事实认定和追责依据,否则确实与事实不符,也有违刑事诉讼的严肃性。
我们认为,清理整顿各类交易场所部际联席会议已经就商品类交易的清理整顿问题指明了方向,对于其中涉嫌赌博、涉嫌诈骗、涉嫌非法经营、涉嫌非法吸收公众存款、涉嫌组织领导传销活动等活动应严厉打击,但对于仅仅是违法、违规的相关交易场所、单位及个人,不应不问青红皂白、“一刀切”的认定诈骗来加以解决,各种处理必须严格在法律的框架内进行,罪刑法定原则是必须坚守的底线。
第二,针对商品类交易场所相关人员涉嫌犯罪问题,如果认定构成“非法经营罪”,适用的是《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)款的规定,即:未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序,情节严重的,构成“非法经营罪”。
例如,最高人民法院主编的《刑事审判参考》刊载的第1021号指导性案例中,二审法院裁定认为:“从查明的事实来看,上诉人钟某未经国家有关部门许可而从事黄金业务属不争之事实,至于其是独立开发黄金业务交易系统还是代理他人之交易系统,是收取佣金还是自行掌控交易资金,均不影响其非法经营罪之成立”。
问题在于,在相关商品类交易场所进行的交易是否属于严格意义上的“期货交易”?相关居间商所从事的居间业务是否属于严格意义上的“期货经纪业务”?甚至全国各地不少法院的民事判决认定相关交易行为不属于“期货交易”。
例如,江苏省南京中院(2016)苏01民终645号民事判决书认定:《期货交易管理条例》规定设立期货交易所由国务院期货监督管理机构审批,未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约,是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易方式为交易方式两个必要条件。本案中,案涉交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物,不符合期货合约的构成要件。同时,案涉交易模式中的交易价系交易K线中的报出价,该报价并非交易方通过竞价形成的价格,即报出价的形成机制与案涉交易方无关,不符合集中交易价格形成机制的特征。
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我就是一名无辜又渺小的受害者。