现货交易平台与诈骗罪、非法经营罪法律关系梳理

现货平台交易与诈骗罪

我国刑法第二百六十六条规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

通常认为,诈骗罪的基本犯罪构成为:

行为人以不法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失

因此,要判断是否构成诈骗罪,客观上被害人必须以为嫌疑人虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为陷入错误的认识,继而根据错误认识处分财产造成损失。欺诈行为和错误认识及后续的处分财物行为之间必须要存在法律上的因果关系,才能构成本罪。

结合现有判例,除去虚假平台案件,涉及到有政府正式批文的平台案件中,嫌疑人虚构事实或者隐瞒真相而造成客户陷入错误的认识的因果关系并不明显,有的甚至不能成立,下面本文将对常见的几种虚构事实或者隐瞒真相的行为方式进行逐一分析,以求正确判断:

1、关于会员单位的主观目的是否非法占有不特定投资者的投资款的问题。

很多侦查机关和公诉机关认为,会员单位从事现货平台相关交易运营的主观目的即为非法占有。我们认为要合理区别合法的营利活动和非法占有:现代社会所有的商业机构都是以营利为目的的,这由商业本质决定,可以说如果商业不逐利,整个现代社会都不会存在。因此,希望获利是正当的,正当的盈利诉求不当然等于非法占有的目的。会员参与平台运营的目的,如仅通过吸收客户加入交易平台,从而赚取交易手续费等合理费用的,并无非法占有客户资金目的的,应可认为仅属于非法经营性质,并不宜因此认定行为人具有非法占有的目的。

2、关于会员单位相关人员向客户隐瞒了类做市商的交易模式,即实质为零和博弈的关系的问题。

(即很多文章和文件中提到的所谓“对赌”问题,因为“对赌”是金融界约定俗成的专业词汇,有专门含义,与“赌”无关,因此将“对赌”用在此处实属望文生义,限于篇幅,笔者在此暂不表。)

在笔者承办的案件里,会员单位在吸纳客户之前,会跟客户签订《客户协议书》,该协议书包括风险揭示书、协议书两大部分。风险揭示书提示了分散式柜台交易模式的细节,披露了会员单位作为类做市商参与交易的地位,同时对于相关交易业务的高投机性、高风险性以及投资者应当具有完全民事行为能力等进行了说明,并揭示了相关的政策风险、价格波动风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险等。因此作为投资者的客户知道或者应当知道该交易模式的实质。

笔者也注意到,有的案件中,会员单位与客户签订的协议中并不包含对交易模式的细节披露,但是纵观全国,涉案的、经过国家机构批准成立的交易所大部分均采取此种交易模式,对于大部分投资者,尤其是长期浸淫金融投资领域的客户而言,应当明知此种交易模式的实质。

做市商制度在国外早已盛行,在国内也方兴未艾,国家政策非但不排斥,而是采取虽审慎但鼓励的态度。如上海黄金交易所2016年1月11日正式引入的银行间市场做市商制度。施行做市商制度并不必然导致零散投资者亏损,既然是零和博弈,投资者和做市商胜出的几率各为50%,正如我们不能将正规赌场认定为诈骗骗局一样,我们也不能当然地将现货交易平台认为是诈骗平台。但是也正如赌场一样,十赌九输,这并非由诈骗造成,零和博弈自有规律,庄家才是永远的赢家,尤其是在交易成本不收受监管或者监管不到位的情况之下。

综上,此问题并不必然证明会员单位隐瞒真相与投资者、客户误判进而损失财产之间存在刑法意义上的因果关系。

3、关于会员单位根据自己的分析或者其他消息来源,得出现货或涨或跌的判断,然后“故意”误导客户进行反向操作,即“喊反单”,导致客户亏损,而会员单位基于类做市商的交易模式而获利的问题。

对于正规平台,其交易数据全部来自于外部的国际、国内市场,个人或者单个机构是无法对其进行操控的,正如个人或者单个机构是无法长期操控国际股市一样。所谓“喊反单”的前提是能够知道什么方向是“正单”,即保证能对市场行情作出100%或者至少是大概率的正确判断,然后给个相反的建议给客户。

不过试想一下,会员单位,甚至是交易所及其工作人员,但凡有这样的预判能力,谁还用的着来对客户“喊反单”从而赚取微薄的客损吗?完全可以直接自己作为客户加入到交易中去,凭借对市场神一般的准确预测而大赚其钱嘛。这显然是荒谬的。因此笔者认为,“喊反单”或许是个伪概念,不宜据此来认定会员单位诈骗客户。况且,很多情况下,投资者和客户并不完全听信于会员单位工作人员的喊单,有的甚至刻意与其喊单方向反向操作,由此造成的亏损更不应计算入诈骗金额。

4、关于虚构平台名为现货,实为期货交易的实质,隐瞒平台不会进行现货交割的事实,诱骗当事人参与交易的问题。

应当说,绝大多数参与现货市场交易的投资者、客户都是久经沙场的老运动员,现货与期货最大的不同,在于交易的目的,现货交易的买家是为了拿货,期货的买卖双方在交易的一开始,都只是为了炒作赚差价,实际交割的少之又少,一般都以反向操作对冲平仓了事,就分散式柜台交易这种模式,投资者、客户不应该不明白,故即使现货交易平台名不副实,投资者、客户并未因此陷入错误认识,构成诈骗罪所必须的因果关系难以建立。

5、关于会员单位工作人员冒充“高级分析师”、一人分饰几角的问题。

一般情况下,平台的会员单位都是在工商部门经过登记备案并经过批准正规成立的公司,公司责任人员和股东的真实身份均有据可查,作为主要责任主体的他们并没有刻意隐瞒真实身份。虽然,其工作人员存在夸大其词和一人分饰几角的情形。但是,这些行为究竟是民事欺诈还是刑事诈骗有待商榷。

关于冒充高级分析师的问题,“高级分析师”这个词本身并没有明确的定义,它不是国家规定的职称,也不是权威机构确认过的某种存在,笔者的理解是:它和大城市理发店里的理发师分为“督导殿堂级美发师”、“五星无瑕级美发师”和“高级美发师”相似,虽然有些许夸大甚至作秀成分,但并不违反具体某一条规范性法律文件,不宜由法律来调整,更不宜由最严厉的刑法来调整。

至于一人分饰几角的问题,就好比淘宝店也许只有一个工作人员,但该一人可以同时担任店长、销售、售后,其对于服务的夸张宣传,与日常生活中广告利用声色技巧来渲染产品效果的做法有类似之处,广告效果往往胜于实物,但一般不会认为是广告主利用广告来进行诈骗,多以广告违反正当竞争规则,涉嫌夸大,宣传手段不当来定性,属于行政或民事法律法规调整的范畴。当然,如果有保证盈利、保证高额回报的不实承诺,则应另当别论。

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已有 1 条评论
  1. 赶死骗子

    作者收了平台会员等骗子多少好处,根本就是维护骗子。懂不懂诈骗定义!

    2018年6月6日 09:33来自移动端 回复