一,对法律、法规、政策的错误理解和适用
(一)在审判中引用失效的法规
人民法院在审理案件中要使用现行生效的法律法规,这是最基本的要求,但是遗憾的是,笔者竟然发现个别法院在判决书中竟然引用了已经被明文废止的法规。
如南京市六合区人民法院(2015)六商初字第238号,原告鞠孟东与被告江苏宝源贵金属有限公司、江苏XX银泰商品合约交易市场有限公司委托合同纠纷一审,根据判决书显示,该案原告鞠孟东是2013年12月30日至2014年2月26日在XX银泰的平台上进行的交易,2015年3月16日法院受理了该案。法院认为该案件的第一个争议焦点为案涉交易是否为期货交易或变相期货交易,在进行分析判断时却引用了早在2012年10月24日《国务院关于修改〈期货交易管理条例〉的决定》就已经决定删去的原《期货交易管理条例》第八十九条的内容来进行判断!(该决定已经在2012年12月1日起施行)
从这一点就可以看出,主审法官、合议庭成员,甚至是整个审判委员会(笔者相信这样的案件会被合议庭提交到审判委员会进行讨论的)都根本不清楚审理此类案件应该适用那些规范性文件,才导致了在判决书中引用失效法规的笑话,严重影响了法院判决的严肃性。
(二)对国务院38号文、国务院办公厅37号文和证监会办公厅111号文的法律效力的理解错误
国务院国发[2011]38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、国务院办公厅国办发[2012]37号国务院办公厅关于清理整顿各类经营场所的实施意见》、中国证监会办公厅证监办发[2013]111号《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》这三个文件,当然不属于《合同法》第五十二条第(五)项中所指的行政性法规,仅仅违反这些文件内的禁止性规定不能作为合同无效的理由。
但是,这些文件出台的背景就是因为社会上已经存在了大量违反《期货交易管理条例》的非法期货活动,导致了严重的金融风险,才提出对交易场所进行清理整顿的要求,并在文件里提出了一些定义性、具有可操作性的标准,其本质是对《期货交易管理条例》中相关内容的解释,而《期货交易管理条例》是标准的行政法规,其第四条、第六条的禁止性规定符合法律上的效力性强制性规定,这已经被很多法院已生效判决的形式固定下来了,如陕西省高级人民法院(2015)陕民二终字第00113号陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司与展超期货交易纠纷二审民事判决书、江西省抚州市中级人民法院(2015)抚民二终字第118号杨建明与湖北九汇贵金属经营有限公司、中国建设银行股份有限公司乐安支行委托理财合同纠纷二审民事判决书。
该等判决书均认为,从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为,加强对期货交易的监督管理,维护期货市场秩序,防范风险,保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益,促进期货市场积极稳妥发展,制定本条例”的规定可以看出,其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为,规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。
期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会,进行有序交易的平台,具有较强的社会性和公开性,更加需要依法规范管理,确保安全运行。虽然《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立,但若违反上述规定仍使未经批准设立的交易场所展开期货交易的行为有效,极易引发金融风险,甚至影响社会稳定,有损国家利益和社会公共利益。因此,《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。涉案的相关交易行为均因违反上述规定而无效。
但有些法院却在判决书中认为,38号文、37号文、111号文的作用仅仅应解读为各级人民政府及证监部门等相关部门据此认定及清理整顿不规范行为等规定,而非《合同法》规定等合同无效的效力性强制性规定,(南京市六合区人民法院(2014)六商初字第313号,原告谌藕英与被告江苏键丰贵金属有限公司、江苏XX银泰商品合约交易市场有限公司投资理财纠纷一审民事判决书、南京市六合区人民法院(2015)六商初字第238号,原告鞠孟东与被告江苏宝源贵金属有限公司、江苏XX银泰商品合约交易市场有限公司委托合同纠纷一审),从而认为违反38号文、37号文的行为不属于《合同法》第五十二条第(五)项的情形,显然这种理解就过于偏颇和狭隘了。
笔者认为,正确的理解应该是这样的:
1,人民法院应以现货交易平台是否违反了《期货交易管理条例》第四条、第六条的禁止性规定来确定投资者同交易平台、会员单位签订的入市合同和交易行为是否属于无效;
2,对于现货平台是否违反了《期货交易管理条例》第四条、第六条的禁止性规定,应对照38号文、37号文、111号文、3号令的标准。如果现货平台的交易行为违反了上述文件中的“禁止以集中方式进行标准化合约的交易”的规定,就可以推出该交易行为是属于违反《期货交易管理条例》中禁止性规定的行为的结论。
所以,在判决书中认为交易活动仅仅违反的是38号文、37号文、111号文这种非《合同法》规定的合同无效的效力性强制性规定,从而认为以此为依据要求确认交易行为为非法期货交易、进而主张合同和交易无效是于法不符的解读是错误的。
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