五，商品现货市场非法期货交易活动认定的关键
笔者认为，在审判时对商品现货市场非法期货交易活动认定的关键是要针对政策上明令要求禁止的非法期货交易活动情形进行审查，对于商品现货市场所进行的交易活动是否属于非法期货交易活动，只要把握住目的要件和形式要件，就能准确定性判断商品现货市场所进行的交易活动是否即为《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”的情形，从而按违反了《期货交易管理条例》第四条、第六条的禁止性规定而认定交易无效。
（一）目的要件
根据111号文的精神，就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。
因此，法院在审理案件时应关注以下几个方面：
1，投资者是否具有交割的资质？现货交易平台上进行的交易动辄几千盎司白银、上百吨原油，交易平台为了主张其是现货交易，往往声称，投资者完全可以随时点击交割按钮进行交割。但是，绝大多数投资者是自然人，他们如果交割如此多的数量的现货商品（特别是卖出）是否属于非法的无照经营呢？因此投资者必然是要通过平仓的方式来了结交易。合法的期货交易中虽然也有自然人参加，但是自然人不能进入交割月，所以不存在交割问题。
2，现货平台是否有真实的仓库和仓单存在。
现货市场的主要目的是为了加快现货商品的流通，因此真实存在的现货是基础。如果现货平台没有足够的仓库和仓单存在（比如每天的交易量多达几万手，但仅仅只有几手仓单甚至没有），那么其交易的主要目的就不是为了交收，而只能是对冲平仓。
3，审查现货交易平台的交割率。计算现货交易平台的交易总量和最终的交收数量，从而判断在现货平台上的交易目的到底是为了对冲还是为了交收。
（二）形式要件
就形式要件来看，核心的一句话就是：是否以集中交易方式进行标准化合约的交易。这里有两个关键词：标准化合约、集中交易方式。
1，标准化合约
所谓的标准化合约，根据111号文的定义，即是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。
然而个别法院却把认定“标准化合约”当成是认定正规的期货合约，这明显就是错误的。如前文提到的江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终645号上诉人曹征伟与被上诉人江苏XX银泰商品合约交易市场有限公司、江苏旺亨贵金属有限公司合同纠纷一案的民事判决书中，二审法院引用的一审法院的观点“期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易方式为交易方式两个必要条件。本案中，案涉交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，不符合期货合约的构成要件。”，从而得出案涉交易不属于期货交易或非法期货交易的结论。
2，集中交易
审理商品现货市场非法期货交易活动案件中最为核心的关键是认定现货交易平台是否实施了集中交易。什么是集中交易？111号文给出了详细的定义：
所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
集合竞价是指买卖双方按照自己所能接受的心理价格自行进行买卖申报，由现货市场电子交易系统对全部有效申报进行一次集中撮合的处理过程。
连续竞价是指现货市场按照“价格优先、市场优先”等原则形成成交价，如当最高买价与最低卖价相同时，该价格为成交价；当买价高于卖价时，报价在先一方的卖方价格为成交价。
电子撮合是指众多的买方和卖方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。
匿名交易是指对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。由于该交易标的物可以剥离其所有者的影响而独立存在，因此极大地提高了其标准化、流动性水平，从而成为资本市场特有的交易方式，因具有不同于现货交易的一般规律，不宜为商品现货市场采用。
做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。
根据目前的市场状况，很多交易是变相的做市商机制，即交易平台提供报价，而由其会员按照这个报价接受投资者的买入和卖出。这个是否构成做市商机制？
笔者认为，这也同样构成做市商机制，并且是最典型的分散式柜台交易方式，是属于做市商机制的一种。因为对于投资者来说，既然在现货交易所上的平台进行交易，交易价格是由交易平台给出的，还是由会员单位给出的，其本质是一样的，在交易软件上也是无法分辨的，即投资者在那一刻只能按照这个价格进行买卖，而该会员单位也必须接受投资者的买卖。
也就是说，本质上相当于在交易平台上的所有会员单位，在那一刻，都是以同样的价格向其各自的投资者进行报价，并接受投资者的买卖。在这里，交易平台相当于一个组织者，各个会员相当于做市商（只是所有的做市商报出的价格完全一样）。因此，只要认定会员单位的交易形式属于做市商机制，就可以认定是由交易平台组织的集中交易。
这里，交易平台属于《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”，会员单位则属于该条规定的“擅自从事期货业务”等情形。甘肃省高级人民法院在金慧敏一案中，认为交易中心和会员单位合作构建了内部交易平台，会员单位通过向客户提供买卖交易价格，同时与多个客户开展交易，并按照其提供的价格接受客户的买卖要求，构成了事实上的集中交易，就是基于这一逻辑推断进行的。
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